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司法论文范文

司法论文

司法论文范文第1篇

(一)严格的司法鉴定机构准入制度在德国,司法鉴定管理部门对鉴定机构的准入管理非常严格,德国的认证体系建设方面有将近一百年的经验,德国国家认证中心(DAKKS)承担德国认证认可的所有工作,涉及检测实验室、校准实验室、检查机构、产品认证机构、人员认证机构、质量体系认证机构、环境管理体系认证等领域,该公司不以盈利为目的。德国的第三方认证体系成熟,条件优越,经验丰富,这无疑给司法鉴定机构的准入认证提供了有力的技术保障。

(二)鉴定机构独立,分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一,其中首屈一指的是德国,德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担,法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构,分工明确,互不冲突,医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责,其鉴定结果受外界干扰的因素少,这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

(三)以学术科研为依托的鉴定机构在德国,各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作,并与警察局有专业协作和科研合作关系,其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰,鉴定师除了日常的工作外,还需要进行技术研究项目,保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

(四)严格的质量控制体系在美国,法医鉴定体系具有严格的质量控制体系,其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB(美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会)的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位,严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看,其发展状态已经呈成熟趋势,只有健全的法医鉴定体制,才能够体现法医的司法公正,与国外法医鉴定体制相比,我国的法医鉴定体制发展延迟,现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下:

(一)司法鉴定机构准入制度松弛在我国,社会上存在大量的社会中介机构,同时,很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的,许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍,导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐,当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构,导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷,严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

(二)法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门,造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构,从而引发了一系列的问题,例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等,导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行,更无从谈起发展和进步。

(三)缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准,国家没有统一的鉴定标准,各系统按照自己情况制定标准,鉴定标准五花八门,互不影响约束。证据采信存在任意性,缺乏公允性。在鉴定结论的认定上,无法律规定的标准,法官自由裁量权太大,裁判的公正受到质疑。

(四)法医职责制度不明朗在国内,多数法医学专业人才出自医科大学法医学系,但是目前的情况是由于社会就业压力,许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职,他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作,在巨大的工作压力下,最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外,由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业,相比于法官、检察官等职业,收入较低,待遇较差,导致法医工作者工作积极性差,从而间接影响其工作质量。

三、讨论

司法论文范文第2篇

传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系,控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而,几乎所有国家的司法实践都注意到,控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突,所以,控制权行使必须兼顾其他股东的利益,至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年,美国便开始将董事信义义务适用于控股股东,在南太平洋公司诉博格特(SouthernPacificCo.v.Bogert)一案中,布兰代斯(Brandeis)法官明确指出,当控股股东行使其控制权时,理应如董事那样,对中小股东负有信义义务。①同年,纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司(Kavanaughv.KavanaughKnittingCo.)案的判决中指出:“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时,他们必须平等地对待所有股东,法律要求他们以最大诚信为公司尽义务,衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年,马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司(Donahuev.Rodd.Electrotypo.Co.ofNewEngland,Inc.)一案时注意到,集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范,难以适用于众多的小股东投资者,小股东以传统信义义务为基础,挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难,其股份缺少可自由转让的市场,小股东被禁锢在非常不利的境遇之中,因此,有必要课以加重的信义义务,以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出,封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间,所负的信义义务应当相同,股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年,在史密斯诉大西洋财产公司(Smithv.AtlanticProperties,Inc.)一案中,马萨诸塞州上诉法院甚至判定,在封闭式公司中,依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务,其以满不在乎的心态否决公司决议,使公司遭受本可避免的风险和损失,属于滥用权利的失信行为。

④从1843年的福斯诉哈伯特尔(Fossv.Har-bottle)案开始,英国逐步确立了股东代表公司利益提起诉讼的权利,然而,股东代表诉讼的起诉权也由此受到严格限制:交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力,即使被认为有错,股东也不得为此起诉,这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼,但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面,“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生:当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时,成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入,意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家,德国联邦法院在1976年的一次判决中强调:“拥有表决权多数的控股股东,有可能对公司及其他股东的利益产生影响,所以,应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年,德国联邦法院在利诺泰普(lino-type)案的审理中肯定了股东之间的信义义务。

该案的判决内容表明了德国法院的态度:(1)当控股股东行使控制权时,有可能损害其他股东之公司关系上的利益,因而,作为一种防范措施,有必要确定股东之间的信义义务;(2)法院一直以来否定股份公司股东之间的义务,这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果;(3)信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断,它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性,但股份公司也可以形成人合性组织,其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景,我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象,控股股东通过资本的多数表决原则控制公司,其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中,贱卖上市公司控制的优质股权,将劣质资产注入到上市公司,肆意损害上市公司与中小股东的利益,等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④,到近年的“绿大地”财务造假案⑤,可以看出,控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪,而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为,控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生,《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是,《上市公司治理准则》第19条规定,控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务,控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益,不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名,对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为,与前述《上市公司章程指引》相同,《上市公司治理准则》位阶低,适用主体有限,难以满足公司治理实践的需要。基于上述,笔者认为,尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为,但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此,笔者建议:一方面,《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥,并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准;另一方面,还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权,控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益,也侵害中小股东的利益,所以,应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼,维护自身权利,最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。

二、忽视董事对债权人的信义义务

在早期公司法的实践中,公司人格独立理论得到严格遵守,英美法学说及判例大多认为,董事是公司的受信托人,原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特(Percivalv.Wright)案。在该案中,法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系,确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时,也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年,英国杰金斯(Jenkins)委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则:“董事只对公司本身负有信义义务,对其公司的个体成员不负有信义义务,毫无疑问,对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而,随着实践的发展,董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默(Woodv.Dumme)案①,是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中,公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞(Story)法官指出,由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害,债权人可以对其错误分配资产的行为提起诉讼。根据斯托瑞法官的意见,公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金,即“信托基金原则”。[4]当然,根据现代信托法,公司和债权人之间并不存在真实的信托关系,因此,尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决,董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年,特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司(CreditLyonnaisBankNederlandv.PatheCommunicationsCorp.)案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中,艾伦(Allen)法官指出,股东具有将债权人的钱用于的动机,如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益,那么,他们就会希望董事做出风险决策。例如,有负面净现值的高风险、高收益项目;与股东相反,公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利,因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。[5]根据艾伦法官的意见,传统信托模式发生变更的条件是,公司进入“濒临破产”阶段,即当公司陷入严重的财务困境时,董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司(ProductionResourcesGroupv.Group,Inc.)一案中,法院不同意上述观点,认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护,当公司不偿还债务时,这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此,法院重申,濒临破产时董事对债权人不负有义务,但对公司负有持续性义务。④2007年5月,特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉(NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv.Gheewalla)一案中,否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点,认为只有在公司实际破产时,董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔(Noble)法官认为,当公司有偿付能力时,剩余索取权人是股东,因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人;当公司实际破产时,这些剩余索取权人就变成了债权人,债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此,董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份,应从股东转移给债权人,股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论,这意味着,债权人在公司实际破产时,不仅受到合同法或侵权法的保护,还可以从公司法中找到相应的救济途径。[6]综上,尽管对此问题仍存争议,但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形,已见诸国外的司法实践。在我国,只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的,依法承担民事责任。”

在实践中则被认为,债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护,依照传统公司法理论,债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人,其与公司除了契约关系外,不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明,如果公司资本中存在一定比例的债权性资本,则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视,公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求,债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升,必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”,虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责,但这一制度在《公司法》中的规定比较原则,而在实践中的适用条件却较苛刻,不足以保护公司债权人的正当利益。近年来,我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后,导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如,董事及控股股东恶意处置公司财产,不依法履行清算义务,以虚假清算报告骗取注销登记,未经清算即办理注销登记,等等。为解决上述问题,最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外,从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出,控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明,通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述,笔者认为,立法者应当关注董事信义义务制度的完善,并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。

三、忽视商业判断规则的引入和运用

信义义务为利害关系人提起诉讼奠定了法律基础,但针对董事的直接诉讼很容易使董事执行职务的责任泛化,导致董事在经营决策中畏首畏尾,贻误商机。因此,在公司诉讼制度发达的国家,法院通过漫长的判例积累,创设了商业判断规则,将“重大过失”作为审查董事违反注意义务的标准,以防止法官滥用自由裁量权而影响董事的商业判断。商业判断规则起源于19世纪中期的一系列案例。1829年,路易斯安那州最高法院审理的佩尔西诉米拉克多(Percyv.Millacdow)案中首次使用“商业判断规则”一词。法院认为:“任何人都会犯错误,因此,有必要提出商业判断规则这一概念,这一原则的目的在于使诚实履行义务的董事及职员免除民事责任,否则,将导致没有人愿意担任董事或公司的职员。”②1847年阿拉巴马州最高法院在高德布尔德诉支行(Godboldv.BranchBank)案中也发表了类似的观点。③在1887年的威特斯诉索乐斯(Wittersv.Sowles)案④与1891年的布里格斯诉斯波尔丁(Briggesv.Spaulding)案中⑤,经营判断法则已开始为美国联邦法院所采用。20世纪中期前后的一系列案例表明,商业判断规则逐渐成为一项法院自我约束的原则,法院往往以商业判断规则为基础,划定司法介入与公司自治之间的界限。例如,在1944年的凯西诉伍德拉夫托(Caseyv.Woodruffetal)案中,法院判定:“法官将尽其所能地允许那些考虑公司福利且不受其他考量因素影响而为判断的诚实之人合理地担任公司董事……董事在决定使证券能更广泛公开发行的再融资方案时并不存在疏忽,其属于商业判断事项。并且,如果以上判断是在公平与合理的基础上作出的,法院不应也不会对此予以干涉。”⑥商业判断规则在20世纪晚期进入成熟时期。1984年,特拉华最高法院审理的阿伦森诉刘易斯(Aronsonv.Lewis)案①为此作出了三大贡献。首先,该案的判决指出,所谓商业判断规则是这样一种推定,即公司董事所作的经营判断建立在掌握足够信息的基础之上;有正当理由相信,该诚实判断符合公司的最佳利益。……对该决定,只要不是滥用裁量权,法院就应该尊重该董事的经营判断。[7]该判决进一步明确了商业判断规则的含义。其次,该案确定了由原告负举证责任的原则。由于商业判断规则是一种“推定”,原告可以通过证明以下三方面的事实,推翻法院适用商业判断规则的推定:一是,董事不是在充分知悉信息的基础上作出的商业判断,存在重大过失;二是,董事的行为不是出于善意;三是,董事并非为公司的最佳利益行事。再次,法院将商业判断规则的标准进一步确定为重大过失,即原告必须证明董事在商业判断中存在重大过失,才能使董事承担相应的责任,这实际上进一步强化了商业判断规则作为董事责任“避风港”的价值。也是在这一时期,商业判断规则的“双刃”性开始表现出来。法院注意到,过于强调商业判断规则,将使股东对董事提起的违反注意义务之诉变得毫无价值,只要董事的行为符合相关要件,即可免责,法院亦不能对董事商业判断的妥当性进行任何审查,这可能使董事的行为过于宽纵,商业判断规则因此面临修正。此后,在1985年的史密斯诉凡•高尔克姆(Smithv.VanGorkom)案中②,法院确立了董事决策的正当程序原则;在1985年的优尼科诉梅萨石油有限公司(Unocalv.MesaPetroleumCo.)案中③,法院要求董事基于商业判断作出的反收购举措,必须与所面临的威胁合理对称;在1996年科雷尔马克国际公司上诉(InreCraremarkInternation-al,Inc.)案中④,特拉华州衡平法院的判决,将董事的注意义务范围由传统的经营决策事务扩展至人事监督事务,进一步提升了董事勤勉义务的标准。这些修正措施,在肯定其制度价值的基础上使得商业判断规则进一步完善。2002年,安然公司丑闻发生后,美国颁布了《萨班斯—奥克斯莱法案》。其时适逢我国《公司法》酝酿大修之际,该《法案》所体现出的严控董事及高管权力的理念对我国《公司法》的修改产生了重要影响。但我国《公司法》在增加董事注意义务的同时,却没有引入商业判断规则,也没有进一步明确注意义务的裁判标准。根据我国《公司法》第149条规定,董事、监事和高管在执行公司职务时,违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;但这一规定并未强调,董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”,导致我国司法权介入公司治理时出现了一定程度的进退“失据”,或“过于克制”,或“过于能动”。

“过于克制”在实践中表现为拒绝立案或拒绝裁判,法院往往以“法律没有相关规定”、“不具备法定审理条件”等理由回避公司的内部治理纠纷,表现出明显的“关门”主义倾向。如在早期的司法实践中,多数法院对股东代表提起的诉讼,一般以“原告与争议事项无利害关系”为由,不予受理或驳回起诉。若案件涉及上市公司更是如此,即便股东代表诉讼得以通过立案进入诉讼程序,但为避免对董事是否违反信义义务进行实体裁判,法院往往以“不符合‘情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害’”⑤或“未穷尽内部救济”⑥等理由,驳回股东的诉讼请求,当案件涉及国有企业时更是如此。“过于能动”在实践中则表现为,以“一般过失”代替“重大过失”,甚至把董事正常的商业判断行为认定为商业过失。例如,有的法院认为,董事会决定不分配公司利润的行为损害股东的利益,违背信义义务,因而积极介入公司利润分配,代替董事会提出分配议案,又代替股东会通过分配议案。⑦可见,我国《公司法》在规定董事注意义务的同时,忽视了商业判断规则的引入和运用,对审判实践产生了不利影响。

四、结论

司法论文范文第3篇

虽说新公司法的出台让千千万万的正在创业的或是打算创业的人民群众欢欣雀跃,但是由此产生的问题也是不可小觑的,并且急需尽快得到解决。这个问题就是市场主体的诚信问题,试问在改革开放三十多年的现在,在这块国土上还存在基本道德标准这样的指标吗?我们国家的大部分人群可以说是在以金钱为本位的思想而活着,现在政府大力整治的对象其实正反映着我们这个社会的官员腐败问题,食品安全问题,环境污染问题等等。我们走在大街上甚至不敢去扶起一位倒地的老人家,因为这位老人家很可能会倒打一耙;我们会去殴打医生,因为医生不再让我们信任,他们不以救死扶伤为目的,而以挣钱为追求;我们股民把大量的金钱投资于股市,却赔得血本无归,因为上市公司只顾自己的利益,而不去为投资自己公司的股民谋福利。所以诚信这种高标准的道德品质并不是我们每一个人都具备的。笔者认为:在新公司法出台之前,虽然遏制了部分创业者的创业机会,但是大部分民众或者说公司还是有安全感的,因为这种安全感恰恰来自于政府对公司设立的干涉,也可以说这是一种政府对这家设立公司的信用背书。而正是这份来自于政府的信用背书使大部分市场主体和民众有了基本的安全感。那么现在政府为了促进经济的发展,放开了公司设立这道坎,让更多的人进来,我想接下来的就是有可能发生别有用心之人利用这一点进行欺诈活动,因为是认缴了,所以可以登记一个名义上的资本,然后就可以开始自身的业务,而在跟交易方进行大额交易时,因为不用登记实缴资本,对方也不知道,所以可能这时候为了展示财力,会租用一些设施或人力来向对方显示自己实际上是具备财力的,那么对方一旦相信,那么欺诈方就成功达到了欺诈目的。为了解决这个最基本的诚信问题,笔者认为配套的各种机制是必须所具备的,将在下文一一具体阐述。

二、信用公示体系

正如上文所提到的,我国市场主体还不具备自我约束的道德水准,那么建立一个在全国范围内都可以查询的信用系统就显得尤为必要。每一个进入到市场经济中的主体都应该有一份自己的信用备案,这里不单单仅限于公司类企业,也包括公司里的股东,自然人也好,法人也好,或者其他组织,都应该被纳入到公示体系下的公司法论文当中。③笔者认为,在淘宝里的卖家和买家的积分系统就很值得我们借鉴,淘宝商家的信用从低到高,都由买家来评分,从一颗心到钻石,再到代表更高信用级别的皇冠,所以以后当我们每一个普通人都能够查询到我们所面对交易方的信用状况时,我们会更加放心地与之交易,不仅如此,当卖家具备更高的信誉的时候,它的利润也会逐步提高,因为大家相信它,愿意和它做生意。其实在国外,信用评级机构早就存在并且发挥着非常重要的作用。就拿标准普尔公司来说,它会对上市公司进行信用评级,甚至连一个国家的主权信用也在它的评级范围内。我国在不具备信用公示体系的现在,加快建立这种公示体系下的公司法论文可以说是一个浩大的工程,但是绝对是必要的,如果不建立完备的公示体系下的公司法论文,那我们的市场交易所存在诚信问题是令人担忧甚至是恐慌的。

三、信息披露机制

众所周知,只有在证券交易所上市的公司才需要向社会大众披露公司的财务信息,这是保护投资者的重要方式。既然如此,在实行现行公司法的情况下,即使不上市的公司,也应该在交易相对方提出查看公司财务情况时,在不涉及商业秘密的前提下,向对方披露自己的真实信息。因为对方为了交易安全会去调查对方的相关情况,这无疑会增加交易成本,那么就应该强制对方在另一方提出要求的情况下主动披露自己的信息。当然,这是需要相关配套的法律法规予以规定来逐步建立的。相信在未来的社会生活中,无论是政府还是公司亦或是普通的企事业单位,只要涉及到公众的权益,就应该让公众所知悉,让整个社会更加透明。这样,损害大多数人利益的内幕交易或是腐败问题都会无所遁形。

四、事中事后的惩罚机制

在事前,政府已经不再干涉,那么政府的角色就应该转变为退居到幕后的事中监管以及事后的严厉处罚。在公司运作的过程当中一旦发现公司有违法犯罪行为,就应该给予严厉的惩罚,并且这种监管是协同社会监督一起发挥作用的。如果政府在公司运作中频繁进行检查的话,也会影响公司的正常运营,造成公司成本的上升。所以政府应该主要凭借社会的监督和举报,先具体核实相关情况后再对公司进行调查,确有违法行为之后,再给予严厉处罚。

五、小结

司法论文范文第4篇

1.公共性。网络舆论是社会公众以社会公共事务为主题,借助互联网平台进行意见的自由交流而形成的,公共性是其最重要的特征。这种公共性是由网络舆论的形成方式和对象所决定的。首先,个人的意见要转化为社会舆论,就必须进行意见交流。这种意见交流可以通过人际传播、组织传播来进行,但对于网络舆论来讲,它的形成则需要借助互联网这个新的大众传播媒介。其次,从网络舆论的对象来看,它所关注的主题显然不是个人的私事,而是某个时期一个地区、一个国家乃至整个人类的重要问题,也就是我们通常所说的“公共事务”。2.交互性。交互性也是网络舆论的一个明显特征,这个特征为司法裁判与网络舆论的良性互动提供了重要条件。在互联网兴起之前,尽管报纸、广播、电视等传统媒体也都尝试过互动的交流方式,如刊登读者来信、接听热线电话等,但其范围和影响十分有限,被监督者基本上是被动地接受监督信息,缺乏与监督者的交流与沟通。网络舆论打破了长期以来信息单项传递的格局,实现了传受双方的互动。通过互联网这个平台,网民可以随时随地发表自己的看法,各级人民法院可以直接倾听网民的呼声,及时改进审判工作,并消除相互之间的隔阂和误会。3.开放性。网络空间是一个开放的世界。在这里,只要有一台能上网的电脑,网民就可以在法律没有禁止的范围内,就其所关注的政治、经济、文化、法律等领域的问题,自由地发表自己的看法和意见。同时,网民还可以利用网络论坛、微博等多种平台对国家司法机关及其工作人员的工作提出批评和建议,对消极腐败现象进行揭露和抨击,从而形成强大的网络舆论,督促有关机关对涉嫌违法、违纪的司法人员进行调查处理。网络监督的生命力在于公开透明。通过互联网,网民可以将监督对象的违法、违纪行为置于阳光之下。4.及时性。在互联网中,信息以数字化的比特方式存在,并以光速进行“点对点”的直接传输和“多对多”的快速交流,具有传统媒体舆论所没有的及时性。具体来讲,网络舆论的及时性体现在两个方面:一是即时性。网络媒介没有严格的审查程序,可以随到随发,并可以迅速到达目的地。二是全时性。在网络世界里,既没有严格的上下班时间,也没有双休日或法定假日的概念。只要拥有网络,任何人都可以在任何时间和地点发表自己的意见和看法。

二、网络舆论对司法裁判的积极影响

网络舆论以言论自由为基础,以互联网为平台,具有其他监督形式难以替代的重要作用,并对司法公开和司法公正产生了积极的影响。

(一)推动司法公开,揭露司法腐败“阳光是最好的防腐剂”。网络媒体的报道大大增加了司法活动的公开性和透明度,而司法公开则是实现司法公正的重要保障。网络平台将各级人民法院的司法审判活动和执行情况公开展现在社会公众面前,接受网民的监督和评议,不仅满足了社会公众的知情权,而且促使法官理性地思考和裁判案件,可以有效地防止暗箱操作,减少徇私舞弊、枉法裁判、司法不公等消极腐败现象。2012年3月,河南省三门峡境内发生了一起交通肇事案,造成三死两伤的严重后果。在被告人没有赔偿的情况下,陕县人民法院却以“被告人积极赔偿”为重要依据,对肇事司机从轻发落,判处其有期徒刑两年。判决与事实严重不符,法官称是因为“眼睛花”而判错了。在社会各界的广泛关注下,陕县人民法院撤销原审刑事判决,再审改判被告人杨新华犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年六个月。同时,陕县人民法院审判员水涛,也就是称“眼花”而判错案的法官,因涉嫌违法犯罪被移交司法机关查处。此外,陕县人民法院刑庭庭长吕丙林、主管刑事审判工作的副院长霍建辰因审核把关不严,对问题负有领导责任,分别受到党内严重警告和警告处分。网络舆论对于司法裁判的广泛关注,实际上是公民法治观念不断增强的必然结果。公众以发表舆论的方式关注司法活动,有利于扩大司法活动的法律效果与社会效果,增强公民的法律意识和法治观念,较好地实现了法律的教育功能。

(二)促进司法公正,保障公民权利网络媒体对于司法活动的报道和社会公众对司法活动的关注,客观上起到了监督制约司法权的作用,促使案件必须依法审理,这在一定程度上保障了司法独立和司法公正。在监督司法审判活动的实践中,网络舆论对司法公正的影响主要体现在两方面:一是网民认为法院量刑过轻而要求改判。例如,2003年8月15日,刘涌被辽宁省高级人民法院改判死缓后,众多网民在网上质疑二审判决的公正性与量刑的合理性,导致最高人民法院提审此案,改判刘涌死刑。这是1949年以来最高人民法院第一次对普通刑事案件进行提审,网络舆论的作用不容抹杀。再如,2009年10月30日,网友“辽河鱼”在华声论坛、天涯论坛、网易论坛等网络空间,针对湖州市南浔区法院审理的一起强奸案,发表了一个题为《临时性强奸,祝贺又一新名词诞生了》的帖子,促使二审法院对此案进行改判。二是网民认为法院量刑过重而要求改判。这方面最典型的就是许霆案。2006年4月21日,许霆与朋友郭安山利用ATM机故障取款,许取出17.5万元,郭取出1.8万元。事发后,郭安山主动自首被判处有期徒刑一年,而许霆在潜逃一年后落网。2007年12月,广州市中级人民法院一审认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处其无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆对判决不服提起上诉,案件发回广州中院重审。在网络舆论的强大压力下,广州中院认定许霆犯盗窃罪,改判为有期徒刑5年。此外,网络舆论在邓玉娇一案的审理过程中也发挥了重要作用。

三、网络舆论对司法裁判的消极影响

就目前的网络舆论来看,大多数网民的政治参与都是理性的。但是,非理性的网络言论依然存在,少数人利用网络宣泄情绪,发表偏激言语和极端意见。尽管这是一种非主流的网络行为方式,但其产生的消极影响和社会危害却不容小觑。

(一)“媒体审判”影响司法公正媒体不负责任的报道会导致公众对司法裁判产生误解,从而产生大量对司法机关不利的社会舆论。在互联网时代,“媒体审判”成为网络媒体滥用话语权干预司法独立的典型代表,其最主要的特征是,在案件审理过程中,网络媒体超越司法程序抢先对案情作出判断,对涉案人员作出定性、定罪、定量刑以及胜诉或败诉等结论。通过这样的预测性报道,使接受媒体信息的公众在法院判决之前就对案件形成了先入为主的心理定式,导致法官不能独立地根据事实和法律作出决定。“媒体审判”的弊端,不仅体现为网络舆论的“越位”行为,即网络媒体在案件审结之前就对案件的结果发表带有一定主观感情色彩的评论,或者对存有疑点、未经证实的案件事实进行肯定的论述。更为严重的是,“媒体审判”会对法院审判施加压力,妨碍司法独立,影响司法公正。一是网络舆论直接对法官施压,使其在审理案件时曲意迎合舆论;二是网络舆论通过影响上级法院或有关领导,使其出面干预具体案件的审理。

(二)网络舆论与司法裁判产生冲突的原因分析1.道德与法律之间存在一定的矛盾。道德是一种社会意识形态,是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向,起着判断行为正当与否的作用。道德与法律之间的矛盾主要在于:首先,道德作为一种社会意识形态,其评价标准比法律更为严苛。一般来讲,违反法律的行为必定违反道德,而违反道德的行为未必都违反法律。当人们从道德视角来看待法律规定时,就有可能会因法律宽松而对法律本身产生不满或失望的情绪。其次,法律与道德在某些情形中可能互相转化,但法律对于道德规范并不是全盘接收,而是根据需要进行一定的调整和修改。再次,道德与法律的调整机制不同。违反道德规范的后果是行为人要受到社会舆论的谴责,以及行为人自身的内疚与忏悔;而法律是以国家强制力为后盾的行为规范,违反法律规范的后果,是由相应的国家机关追究行为人的法律责任。当行为人的行为违反了一般道德要求而又尚未触犯法律时,就有可能出现“应该让其接受法律惩罚”的舆论。2.法律专业视角与大众的心理预期存在冲突。审判权是国家权力的重要组成部分,司法机关的判决需要严格依据法律作出。因此,司法人员在进行司法裁判时,依据的是法律,而非人们的期望如何。这样一来,司法裁判就有可能与大众的心理预期相矛盾。法律必须遵守,即使现行的法律存在着一定的缺陷和漏洞,但因个案而选择放弃适用存有漏洞的法律将会带来更大的危害,即造成法律制度的不稳定,破坏法律的统一适用。长期的专业法学教育和法律实务经历,使法律人形成的法律思维会与公众有所区别。这就要求司法人员一方面应当严格遵照法律规定作出裁判,另一方面则应当充分说理,尽可能地帮助公众了解判决的依据和法律的规定。

四、网络舆论的司法回应

网络舆论是一把双刃剑,运用得当,不仅可以促进司法公正,提高司法的公信力,还可以推动公民的有序参与;反之,则可能妨碍司法独立,损害法律的权威。因此,对于各级人民法院来讲,一方面要重视网络民意,自觉接受网络舆论的监督;另一方面,要积极引导网络舆论。只有这样,才能扬长避短,促进网络舆论与司法裁判的良性互动。

(一)充分重视网络民意,自觉接受网络舆论监督1.建立网络舆论交流平台。充分发挥网络舆论的监督作用,必须加强网络媒介建设,在网民和各级法院之间构建一个平等的交流平台,使各级法院能及时听到网民的意见和呼声。应以现有的法院网站为基础,辅之以微博、信箱,给网民提供更多的网络舆论发表途径。与此同时,法院还可以通过其网站、微博在法律允许的范围内公开案件信息,与网民进行交流,对判决进行说理,以实现法律效果与社会效果的统一。2.充分尊重网络民意。司法裁判在坚持遵守法律规定的同时,还应该注重提高判决的可接受性。从根本上说,人们的期望与司法机关的行为宗旨应当是一致的,都是为了惩恶扬善,追求社会正义。网络舆论不仅可以反映民心所向,有时还能反映事件的真实情况,司法机关应当重视网络民意,从中获得启发。在司法裁判中适当地采纳网民建议,将会有利于判决的公平与公正。3.不为网络舆论所左右。网络舆论既有理性的一面,也有情绪化的一面,这就要求各级人民法院及其审判人员区别情况、正确对待。对于网民客观、公正的评价及合理的建议,应当积极采纳,使判决更具合法性和合理性;对于偏激甚至错误的舆论,各级法院必须顶住压力和干扰,坚持依法办案,不受网民情绪影响,更不能“唯网是听”。

司法论文范文第5篇

(一)历史渊源

司法会计是随着我国经济发展的需要而产生。同时司法会计鉴定也在司法部门中设立,“”期间曾经中断,后随着经济案件的需要又重新启动。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”彻底消灭了“自审自鉴”的局面。司法会计是随着经济的发展以及法官审理案件的需要而产生。而法务会计是在英美法系体制下,为了解决法官、律师关于会计方面知识的不足,创设专家证人的基础上设立的。法务会计人员是具有会计方面知识的专家证人。法务会计可以追溯到1817年的格拉斯哥、苏格兰的法庭和辩护律师的需要。直到1900年,英、美国家理论界掀起了研究法务会计的高潮。美国人默瑞克·派勒博特于1946年首次使用“Forensicaccounting”一词。而现代法务会计则于20世纪70年代末80年代初出现在美国,随着当时社会经济发展的需要,在美国得到了迅猛的发展。而我国则是在20世纪80年代主要从英国、美国、加拿大和澳大利亚等国家引进的,其研究多数是会计界人士。从其历史发展来看,司法会计与法务会计最初都是为了法庭审理需要,为法官、律师提供专业知识的帮助。

(二)适用范围

司法会计与法务会计都是法律与会计的交叉的边缘性学科。其适用范围也是随着社会经济的发展不断发生着变化。在我国,司法会计目前的主要适用范围是会计检查和会计鉴定。而法务会计在1986年,美国注册会计师协会(AICPA)规定了其服务的6大领域,分别是赔偿金、反托拉斯分析、会计业务、评估、普通咨询与分析。目前在我国并没有全部展开,司法实践中,并没有将司法会计与法务会计加以区别,只是在理论研究中,法律界与会计界人士对其称谓不同。从适用范围来看,司法会计和法务会计在不同的国家其适用范围与社会经济发展状况紧密相连。随着社会经济的发展,其适用范围也在逐步拓宽。

(三)主体方面

在大陆法系国家,一般对司法会计的主体都有严格的条件限制。司法会计主体一般分为司法会计文证审查主体、检查主体、鉴定主体。司法会计文证审查主体、检查主体由司法机关的不同部门组成;司法会计鉴定主体则是由符合条件的自然人、法人、其他组织和侦查部门承担,且有严格的条件限制。而对来自于英美法系国家的法务会计,其主体并没有严格的限制,这主要是与其诉讼制度有关。

(四)适用的诉讼程序和启动程序

司法会计来自于大陆法系国家,适用于职权主义诉讼模式;法务会计来自于英美法系国家,适用于当事人主义诉讼模式。职权主义诉讼模式的本质特征在于,法官在民事诉讼中享有支配权,而当事人在诉讼中居于配合地位。职权主义诉讼模式表现在实体法领域强调国家干预,赋予相关国家机关公平公正处理社会冲突与纠纷的职责,着重强调相关国家机关以事实为根据以法律为准绳,查明案情真相,最大限度的保护合法权利的当事人;在证据法领域实行法官依职权调查证明事实的证据;在程序法领域实行由法官主导诉讼程序,实行职权主义模式。在职权主义模式下,司法会计的启动程序一般由法官享有。某项会计方面的问题是否需要司法会计鉴定,由谁来鉴定都由法官决定。例如1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定,人民法院认为需要鉴定的,应当提交法定部门鉴定;没有法定的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。《德国民事诉讼法》第404条规定,“鉴定人的选任及其人数,均由受诉法院决定。“”法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。”与职权主义对应的是当事人主义。当事人在诉讼过程中占主导地位,有权决定诉讼进程,同时也承担着调查取证的主要责任,法官仅起到消极管理和指导作用。在此种诉讼模式下,民事诉讼中双方当事人地位完全平等,法律将法务会计人员定位于诉讼当事人的科技助手,被称为专家证人。在诉讼进程中,当事人负有举证义务并承担举证不能的不利后果。因此,当事人有权决定是否需要法务会计人员的介入,聘请谁作为其法务会计专家以及具体的鉴定事项。该法务会计人员是由当事人聘请,也是为当事人服务的。针对司法会计与法务会计在历史渊源、主体要求、适用范围、适用的诉讼模式及启动程序方面的比较。笔者认为。二者本质是相同的,都是法律与会计的交叉学科,只不过在不同的法系下,其适用范围和诉讼程序有所区别而已。尤其体现在不同诉讼模式下的鉴定启动程序上和作为证据的效力上。且随着社会的发展,两大诉讼模式各自所固有缺陷日益明显,逐渐借鉴对方的优点以弥补其自身的不足,且有不断融合之势。

二、司法会计与法务会计逐步走向融合

司法论文范文第6篇

(一)立法层面:网络舆论缺少有效的规制海量的信息充斥着网络,真伪难辨,难免会给不良网民提供可乘之机,虚假言论,煽动公众的激愤情绪。然而,目前,我国尚未有一部规制网络舆论的明文法律出台,法律规章也缺乏可操作性。有关网络舆论监督的法律法规建设远远滞后于网络发展的进程,致使某些极端化的非理性舆论不断浮现,并与理性的司法碰撞。

(二)司法层面:司法陷入信赖危机当今中国,司法正逐渐陷入信任危机。产生这一现象的原因笔者认为两个方面:第一,司法腐败。有些司法人员滥用职权,徇私舞弊,进行权钱交易,致使司法严重脱离了公正的轨道,造成实体和程序的不公正。当此种情况屡见不鲜时,公众难免质疑权力、金钱、关系等是否介入司法,质疑司法审判是否偏私,质疑审判结果是否公正。第二,司法公开未真正完全落实。司法不公开,容易滋生暗箱操作,司法不在阳光下运行,容易孕育腐败的土壤,必然引起公众的猜忌和怀疑。当司法存在这两方面的弊端时,公众在看待司法时会先入为主地“推定不公”,并理所当然地以此作为判断司法的“基本逻辑”。从对一件件具体事件不信任的累计,最终形成对司法的信赖危机。公众的这种不信任通过媒体、网络弥漫开来,公众依靠自身朴素的正义追求审判案件,形成“舆论审判结果”与其不信任的司法审判分庭抗礼。

(三)社会层面第一,社会转型时期,法制建设滞后于经济发展我国现今处于社会转型时期,各种社会矛盾日益凸显,贫富差距进一步拉大。网络舆论中对某些司法案例的激愤情绪在一定程度上是在宣泄对司法现实的不满和仇官仇富的情绪。第二,网络媒体缺乏自律性网络媒体是公众获取新闻消息的重要媒介,但网络媒体具有追逐经济利益的天性,为了追求新闻的轰动性效应,对案件断章取义,煽动公众情绪,操纵网络舆论。大量信息干扰网民对相关信息的准确分辨和正确选择。当人们在真伪难辨无法做出判断的情况下,由于惯性思维,常常质疑“司法不公”。

(四)网络舆论与司法的角色差异网络舆论与司法的冲突,是道德与法律、感性与理性的差异。二者性质不同,对正义的评价标准和价值追求就会出现差异,是冲突的本质起源。司法要求的正义是依据法律的正义;网络媒体所要求的正义是依据朴情感、道德的正义。在内心正义感的驱动下“,大众对司法案件的处理会有天然的道德预期,司法活动常被推至舆论监督的风口浪尖,一旦司法活动给出的结果不符合此种道德预期,那么争议与冲突就不可避免。”

(五)网络的开放性与司法的封闭性差异司法具有独立性和相对的封闭性,司法独立是现代法治的重要原则。司法活动有其特有的运作规律,要始终保持中立性和独立性,与情绪和社会保持适度的距离,排除各种公权力、社会势力和舆论介入和影响,坚持依法审判。而网络具有开放性,在出现网络舆论危机时,司法权的这种相对封闭性要求司法审判不受网络舆论的干扰。这样,司法对舆论置之不理,不仅不利于回应公众舆论,平息舆论情绪,还很可能遭受暗箱操作的质疑,致使网络舆论将矛头指向司法机关,质疑司法的不公平、正义。

二、网络舆论与司法审判之协调互动

(一)立法层面立法的滞后性,为虚假、极端的网络舆论提供可乘之机,为造良好有序的网络舆论环境,必须制定健全的法律法规。第一,明确网络服务提供者和网络用户的权利义务、自由与限制。对网络媒体的某些行为予以规制,对严重虚假宣传的新闻报道进行惩罚。第二,建立和完善网络监管条例,监督网络虚假新闻,对所监测的多次违规网站及时进行注销,维护良好的网络环境。第三,将网络媒体的案件事实报道与其评论性言论分流。防止报道的新闻事实参杂主观性而影响公众舆论判断,从而减少对司法独立的干预。

(二)司法层面1.建立网络舆论回应机制水能载舟,亦能覆舟,舆论也是如此,若司法只专注对舆论的“堵”而忽略“疏”,将会激起民愤,更大范围地冲击司法。司法要倾听公众的声音,建立舆论回应机制,如建立“网上信访”制度。公众可通过电子邮件、微博等信息化手段,向司法机关反映自己对司法案件的看法,并由专门的司法人员对其进行回复和解答,避免公众采用非理性的方式行使言论自由和舆论的极端化,引导舆论表达有序化。2.建立法院新闻会制度法院主动在第一时间案件的信息“,正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。”将信息要公开透明,既保证了公众的知情权,化解公众对司法运行的猜忌,又利于公众监督司法,扼制舆论的非理性的因素,进而防止极端舆论左右司法独立和公正。3.建立法庭之友制度法庭之友是存在于英美法系的一项制度,指在司法审判活动中,允许与司法案件没有直接利害关系的个人或社会团体,向法院提出对所审案件相关事实的认识,法律适用的观点,以友人的角度协助法院更公正地做出裁决。能使公众的意见通过符合法律程序的渠道进入司法系统,既有利于公众舆论的有序表达,又有助于司法吸纳合理民意。4.完善人民陪审员制度网络舆论的监督是自发的,无法对其有效规制。而人民陪审员制度能把非制度化的监督转换为制度化的参与,协调冲突,在刑事审判中,可适当引入西方陪审团制度,由陪审团负责事实判定,法官负责法律适用,在陪审团与法官之间形成约束制衡,这样既利于公众参与司法又避免了司法腐败。5.增强判决书的法律论证判决书的基本功能,在于为纠纷的解决提供一个合理的证明。法院制作的判决书要有充分的法律论证、严密的逻辑推理,可将符合程序的群体性公众舆论写进判决书,并将公众舆论与司法深入剖析为事实与法律问题,使公众服从法院的判决,巧妙地化解公众舆论与司法的冲突。6.真正落实司法独立司法独立原则是司法的主要原则之一,是实现司法公平正义的基础。司法独立原则要求法官时刻与网络舆论保持距离,不受任何个人或权力的干涉。司法机关在审理案件时严格遵照法律程序,一切以法律为准绳,以事实为依据,“法官应免于外界干预,使他们做到裁判是法律条文的准确解释”。法官审判时要坚持独立性,排除舆论干扰,避免受网络舆论的侵蚀和牵制。

司法论文范文第7篇

(一)判例法制度下的法律解释———判例法效力英美法系的司法判例制度一个重要职能是在具体案件中统一法官的法律解释,很好地避免了法官在没有统一规制的情况下对自由裁量权的滥用。因为判例法制度下的判例自身有其固有的特征:它具有灵活性,注重对个案正义的追求;它在自身进化中要求实现其连续性,要求法官在审判过程中不仅要参照相关的法律规定,亦要参照相关判例解释,以保证同类案件相同判决实现司法的统一性;通过不同强度的“遵循先例”原则和“裁判自律”原则,才能被一定的法律程序所认可,从而赋予其拘束力,实现判例典范性的同时规制法官自由裁量权的滥用。此外,随着社会发展的不断前进,立法的滞后性离不开法官经过长久判案累积的司法经验提供的立法建议,同时,司法经验在判案中通过法官法律解释得以适时表达。判例法国家法官法律解释的优越性,为我国规范法官法律解释的制度建立提供借鉴。

(二)我国的法官法律解释———判例效力大陆法系制定法遵循理性主义的哲学基础。主张通过法学家们理性的努力立法者可以设计出一部完美的法典,它清晰明了、逻辑严密同时包罗万象。法官只需机械适用,解释法律也应在严格的审判权限内进行。但由于成文法存在的天生缺陷,法官对法律的机械适用将使审判结论的适时性与准确性令人商榷。由于成文法的固有特性导致的法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某些距离,法官判案时自由裁量权的运用在没有统一规制的情况下容易产生司法判决不统一进而导致不公正的可能性。这些是大陆法系法官释法在制度层面存在的不足。另外,我国为应对法官自由裁量权滥用产生的司法解释在制作过程并不是法律规范的具体化、个别化过程,而是一种“以抽象的方式解释抽象的法律”的法律解释。另外,由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因,许多解释规范本身仍需要解释,这样解释像麦克白洗不净的血手一样陷入了一种无法穷尽的怪圈。而司法实践就在这无休止的重复解释中,无谓地消耗着有限的资源。

(三)两类判例中法官解释的区别判例存在于所有的国家或地区,但判例法不是。判例法是一种法律制度,它是创制、遵循判例的法律体系。确切地说,英美法系的判例法之判例是法院判决中对以后类似案件具有拘束力的部分。法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为判案的法律依据,在审判本级法院或上级法院已经做出判决的相似案件,如果没有新情况和提不出更充分的理由,就不得作出与过去不一致的判决。法院的审级越高,其判例适用的范围就越广,所有法院必须考虑本院以前的判例,上级法院对所有下级法院都有约束力。判例法国家判例最大的特点在于,它追求的精神实质是同样情况在今后能得到相同的处理。而大陆法系国家的判例并非法律渊源,不存在创制判例为法律,在这些国家判例仅具有指导、参考意义,法官的法律解释不受先前判例的约束。在大陆法系国家历史上,下级法院在特定情形下遵循上级法院的判例,并以其为指导,但这并非基于“遵循先例”原则的约束,只是不愿冒险被推翻。倘若在“自由”裁量的范围,法官常常是不受这些判例约束的。虽然随着时代的变迁,成文法概念的模糊不精以及规定的涵盖面不足日益暴露,大陆法系国家逐渐接受英美法系国家通过判例制度弥补自身的不足。比如,20世纪的第一部民法典瑞士民法典的规定。但大陆法系法官判例的法律效力依然不高。这是两大法系判例的区别之处。

二、我国判例式法官法律解释的形成原由

“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的,在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效,反之亦然。”判例法亦有其生存发展的独特社会土壤需求。

(一)判例法制度法官法律解释的要素英吉利人民有着笃信经验,注重传统的风格,在那里具备产生判例法制度的观念意识基础。英美法系国家三权分立的政治体制为判例法的产生及发展奠定制度基础。英国历史上的巡回法官都是出身名门的经过专业培训和选拨的法律专家,而这是判例法制度得以发展的现实条件基础。判例法是一个复杂的社会系统,它是由很多子系统有机组合而成。它需要及时、准确、全面的判决报告制度;法官高度权威的树立以及创制法律自由而独立的司法空间;需要违宪审查制度以克服法官的任意妄为等等。

(二)我国法官法律解释的影响因素中国自清末开始,效仿欧洲大陆国家成文法模式,历经近百年的发展,孕育了与成文法相适应的法律文化土壤。成文法的我国实行中国人民代表大会制的政治制度,人民代表大会及其常务委员会是我国唯一的立法机关。而判例法国家的立法可以由司法机关完成,通过司法过程可以实现立法内容。显然这是冲突点,2003年李慧娟事件即是判例在两大法系之间不同作用的一个角度说明。此外,判例法的运行需要一批具有精良法学素养的法官队伍以形成逻辑严谨、说理确切的判例,需要能够提供高水平法律服务的法律职业者群体以推动判例法制度下的司法实践。而这些,正是时代背景下我国法官法律解释存在不足的直接现实因素。

三、判例法制度对我国法官法律解释的借鉴意义

(一)我国加强判例司法作用的意义针对我国的成文法固有缺陷及法官法律解释时的“自由”裁量权以及立法的滞后性,加强判例司法作用在我国是有其价值所在的。首先,它有助于提高法官的专业素养。具有法律效力的判例通过对法律条文的内涵、立法者的意图在特定的案例中的具体阐述,加强法官针对特定事实适用相应法律的专业认知。其次,它促进法安全价值的实现。法院的判决在一定程度上体现法官的主观价值判断,当这些具体化的价值判断逐渐累积,形成具有约束力的一系列判例,使人们明晰法律所追求的价值是以形成对事件的合理预期。再则,它有利于案件的同案同判。参照判例制度,法官们受先例的拘束,从先例中得出解决同类问题的思维方式和方法,这种在一定框架中发挥法官能动性的制度设计,便能使类似案件得到大体相同裁判的预期。最后,它可以提高立法的可预测性。具有一定法律效力的判例通过一定法律程序的认可,在条件成熟时上升为法律,这较之大陆法系的假设性立法更加切合实际,更具适应力。

司法论文范文第8篇

(一)待放款不自由我国公司法在一定程度上使公司在贷款方面得不到一定的自由度,从金融机构对抵押物的偏好看,虽然《担保法》并没有规定流动资产不可用作抵押,但金融机构在实际操作中,往往不愿接受中小企业的流动资产抵押,而要求企业用固定资产来抵押,尤其偏好房地产。究其原因,主要是流动资产价值起伏较大,特别是在企业生产过程中物理形态容易发生变化,金融机构不易监控,监督成本也较高。机器设备等固定资产则因为专用性强,变现困难,银行也不愿意接受。

(二)担保不自由公司法的规定也极大的限制了企业担保的自由度,很多企业在公司法的限制下不能进行很好的担保行为,使企业处在一个相对窘迫的位置。我国公司法中有相关程序,法律有明确的规定和具体的相关事宜和要求,这些程序比较繁琐,从表象来观察,程序都有一定的合理性,其实不是这样的,这些程序在实际操作中会出现一些很复杂的事项,比如,法律具体的相关事宜和要求过于繁琐和复杂、有些事项在操作起来很困难等很多的复杂事项。所以,对于新时代的公司,在担保方面要给予更大的自由度,使公司更加自由化。

二、公司法自由主义法律政策

(一)对股东人数的限制公司法第24条明确规定有限责任公司必须由五十个以下股东进行出资设立。“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。

(二)对出资额的限制公司法对出资金额也有一定的限度,公司法第26条明确指出“有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元”,公司法也明确规定了股份有限公司注册资本最低限额为人民币五百万元。

(三)对场所的限制公司法明确规定了成立公司要有自己的办公场所。最后这种规定逐渐变成了必须具备用途为“办公商业”的办公场所。

(四)成立公司需要政府审批公司法第93条有明确规定“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。”中国的公司法对公司成立和投入资金等方面都有很大的限制,有很多规定在一定程度上不符合现实合理性,导致了企业的一些价值降低。国家应该适当的修改公司法,放宽我国公司交易中的自由主义,降低对公司的一些标准,在此基础上国家要多鼓励公司进行自由、正当的交易。现在公司经营活动完全是靠双方合约来维持彼此信任和制约,从而形成的社会经济组织。合约的本质应当是自由主义的,因此,公司法倡导公司自由主义是由此决定的。我国现在的公司法是一种管制原则,它在公司法的宗旨基础上脱离了公司的本质,也完全颠倒了公司法给予公司的发展方向,企业在这种环境下对自身的发展造成了一种阻碍。公司法的修正,值得人们深思和积极面对。

三、结语

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